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Uma das questões mais relevantes que está sendo discutida no Supremo Tribunal Federalista é a tese do marco temporal sobre as terras indígenas. Ela sustenta que somente as terras efetivamente ocupadas, ou pelo menos disputadas, pelos índios na data da promulgação da Constituição Federalista, em 5 de outubro de 1988, podem ser consideradas uma vez que terras indígenas.
Um bom primórdio para ingressar numa discussão de tamanha profundidade é deixar de lado os extremismos ideológicos. No caso dos índios, é preciso, de um lado, largar aquela crença preconceituosa de que são pessoas não trabalhadoras e sustentadas pelo Estado, e, de outro, não se pode mais encará-los uma vez que vítimas de um mega espoliação inaugurado em 22 de abril de 1500, merecedores de uma reparação atemporal ou perpétua.
A questão do marco temporal está sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federalista no Recurso Inopinado 1017365/SC, e sua decisão terá força vinculante para todos os 82 processos sobre demarcação de terras indígenas no país.
Até o momento, os Ministros Edson Fachin e Alexandre de Moraes votaram pela não adoção do marco temporal, e o Ministro Nunes Marques votou em prol. A não emprego do marco temporal significa expor, basicamente, que uma pessoa que tenha comprado de boa-fé uma propriedade rústico regularmente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, poderá perdê-la se o Presidente da República homologar uma demarcação da FUNAI dizendo que aquela propriedade faz secção de uma terreno de ocupação tradicional indígena, embora não tivesse nenhum índio lá há pelo menos 35 anos, quando da promulgação da Constituição Federalista.
Correndo qualquer risco, ouso discordar do Ministro Alexandre de Moraes pela utilização do argumento segundo o qual “não há um padrão global de reparação aos povos originários pela ocupação de suas terras pelas nações colonizadoras”. Quem ler todas as Constituições desde 1934 verá que a intenção dos Constituintes não foi a reparação histórica, mas o saudação e a proteção estatal aos povos indígenas existentes.
O nominado Ministro também afirmou que quando a ocupação estiver consolidada por uma cidade, por exemplo, portanto não será provável a desocupação, uma vez que iria melindrar o interesse público. Nesse caso, a União deve recompensar a comunidade indígena com o oferecimento de uma terreno equivalente. Cá novamente ouso fazer voz divergente, e já preparando-me para uma investigação no STF.
Nunca gostei muito desse tal “interesse público”. Quem é da espaço do recta sabe que muitas vezes ele funciona uma vez que um coringa. Se não tem argumento melhor, use o “interesse público” para justificar sua teorema. É evidente que não se pode querer retirar uma cidade de uma terreno que a FUNAI demarcar uma vez que de ocupação tradicional indígena. A questão é pragmática: o dispêndio é inviável.
Outrossim, a meu ver, não se deve confundir “interesse público” com o “interesse coletivo”, ao menos num país que se diz liberal-democrático. Num país assim, o “interesse público” começa pela proteção do quidam, com o estabelecimento das garantias individuais, dentre as quais, a propriedade, uma vez que faz o item 5º da Constituição de 1988.
Aliás, historicamente, o liberalismo nasceu para proteger os direitos da liberdade, da propriedade e da segurança, conforme consta do item 2º da Enunciação Universal dos Direitos do Varão, de 1789, fruto da revolução do povo gaulês contra o reinado de Luiz XVI, segundo o qual “o termo de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do varão. Esses Direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à vexação”.
Uma vez que a propriedade também é um recta fundamental, previsto no item 5º da Constituição Federalista, protegido uma vez que cláusula pétrea¹, também arrisco contrapor-me ao Ministro Fachin, que utilizou o argumento de que a posse imemorial das terras indígenas não se sujeita a marco temporal, pois se trata de recta fundamental.
Nesse imbróglio, fico com a posição do Ministro Ayres Britto, um dos mais reconhecidamente sensatos, cultos e renomados juristas que se sentaram no olimpo brasiliensis. Em 2009, Ayres Britto foi relator da Petição nº3.388/RR, que tratou da demarcação da terreno indígena Raposo Serra do Sol. Em seu voto, ele utilizou a simples gramática da língua portuguesa para resolver a questão. Confira-se:
Cá, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) uma vez que insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam” (grifo do original). Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem perenidade suficiente para perceber o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o resolvido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de espaço indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada em Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do traje em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um só tempo:
a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros países vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação;
b) a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa termo, o entrar em vigor da novidade Lei Fundamental Brasileira é a placa radiográfica da questão indígena nesse frágil tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto restrito dessa ou daquela etnia aborígine².
Curioso que no caso Raposa Serra do Sol o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federalista acompanhou o voto do Ministro Ayres Britto, relator do processo, julgando pela emprego do marco temporal. Porque não foi atribuído efeito vinculante ao julgado, exclusivamente 14 anos depois o mesmo Excelso Tribunal dá sinais de que pode modificar seu entendimento.
Definitivamente, o Brasil não é para amadores.
- Cláusula pétrea, segundo o parágrafo 4º do item 60 da Constituição, é a secção do texto constitucional que não pode ser modificado por Emenda à Constituição.
- https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur180136/false
